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HR中心-法律课堂

来源:魅力91营业员招聘网 作者:添添

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       企业管理者,特别是企业人力资源管理者,仅仅掌握绩效、培训、薪酬等人力资源的传统管理技术,已经不能适应新劳动关系的发展要求了,企业对劳动关系管理的重视程度伴随着新的《劳动合同法》的颁布已经提升到了一个新的高度。伴随着劳资矛盾的不断凸显,企业人力资源管理的法制化要求越来越高,人力资源管理正在迈向一个法制化的时代,所有行动必须在相关法律法规的约束下规范运行。

以《劳动合同法》为代表的各种适用于人力资源管理的法律法规,对人力资源的规范化管理做出了相关方面的约束。企业管理者和人力资源管理者必须熟知相关法律法规的内容,这样才能更好地开展人力资源管理工作。   我们按照人力资源工作开展的流程,将招聘、录用、签约、休假、工资、保险、培训、考核、劳动纪律、集体合同、劳务派遣等内容与涉及到的相关法律法规在书中做——对应的讲解,以便于企业管理者和人力资源管理者开展工作。对于每项工作的具体事项和细节问题,我们——举例,并分别加以说明,共给出了75个应注意的法律问题,总结了135个工作案例,以实现应该注意的问题早注意,应该防范的风险早防范,应该规避的纠纷早规避。

适用于企业人力资源管理的法律文献又:

中华人民共和国劳动法 
中华人民共和国劳动合同法 
关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见 
劳动部办公厅关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明 
违反《中华人民共和国劳动法》行政处罚办法 
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二) 
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三) 
中华人民共和国劳动合同法实施条例 
中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 
职工带薪年休假条例 
企业职工带薪年休假实施办法 
工资支付暂行规定 
《中华人民共和国个人所得税法》(2007年12月29日第五次修正) 
工伤保险条例 
工伤认定办法 
中华人民共和国职业病防治法 
中华人民共和国工会法(2001修正) 
工资集体协商试行办法 
中华人民共和国就业促进法 
中华人民共和国人口与计划生育法 
中华人民共和国妇女权益保障法(2005修正) 
女职工劳动保护规定 

   11月16日消息:国务院法制办昨天起就《社会保险费申报缴纳管理规定》征求意见。相比于此前的《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》,新草案对未按时足额缴费的用人单位首次明确了一系列强制措施,包括发送催告书、通知银行划拨、经担保协议延期缴费等。
  根据今年7月1日起实施的《社会保险法》,人力社保部就社会保险费申报缴纳拟定新规:社保经办机构拟于用人单位欠缴保费之日起10日内发出《限期补缴催告书》。用人单位逾期仍未补缴的,社保经办机构可依法查询其存款账户,并由所属社保行政部门作出划拨决定,通知开户银行或其他金融机构划拨社保费。如账户余额少于应缴保费的,社保经办机构可要求该用人单位以抵押、质押的方式提供担保,签订最长不超过6个月的延期缴费协议;用人单位未提供担保的,或者担保期满仍未能清偿保费的,可申请法院拍卖财产抵缴保费。
  此外,征求意见稿还将原办法规定的养老、医疗和失业三项保险,扩大为全部五项社会保险。在参保主体上,不仅包括了原办法规定的用人单位及其职工,还根据制度发展,将以个人身份参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险制度以及城乡居民养老、医疗保险制度的个人纳入本规定。
  劳动仲裁免费受理以来,案件数量大幅攀升。昨天,劳动仲裁部门公布今年十大案例。其中,不签订劳动合同仍然是争议最多的问题,大家可以悉数了解一下。
  不签劳动合同支付双倍工资
  案例:宋祁2010年8月到某外语培训学校任教,但该学校始终未与其签订劳动合同,2011年5月,宋祁以该学校不签订劳动合同、不缴纳社会保险费为由申请劳动仲裁,要求与该学校解除劳动关系,并要求该学校支付因未订立书面劳动合同的二倍工资以及经济补偿金共三万余元。该案经审理,最终裁决支持了宋祁的全部仲裁请求。
  点评:自2008年《劳动合同法》施行以来,规定应当自用工次月起签订劳动合同,否则将每月支付二倍工资。《劳动合同法》至今已颁行三年多,但仍有很多企业对此规定置若罔闻,往往导致最终败诉。在此劳动仲裁委提醒广大用人单位,一定要与劳动者签订劳动合同,切不可因小失大。
  劳动合同终止补偿金须分段计算
  案例:刘伟江是市区某商场的仓库管理员,2011年9月30日,刘伟江与该商场的劳动合同到期届满。因种种原因,该商场不愿与刘伟江续签劳动合同。刘伟江于是要求商场按照其工作年限支付劳动合同终止的经济补偿金。刘伟江是2004年2月30日进入该商场工作的,按照《劳动合同法》的相关规定,劳动合同终止补偿金理应从2004年2月30日起算,按照自己每个月1500元的工资标准,遂提出了8个月共计12000元的补偿金要求。但遭到单位拒绝,刘伟江无奈申请劳动仲裁。劳动仲裁委经裁决,却仅支持了刘伟江4500元的经济补偿金。
   点评:劳动合同终止的经济补偿金应从何时起计算,通常情况下是从劳动者到该用人单位参加工作时开始计算,按劳动者在该单位工作的年限,每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的,按一年计算,不满六个月的,向劳动者支付半个月工资。
  五种违法解除劳动合同应支付赔偿金
  案例:韩丽是市区某家纺用品店的女店员,2011年6月在得知其已怀孕三个多月的情况下,该家纺用品店将韩丽辞退。韩丽遂将该家纺用品店诉至劳动仲裁委,要求支付违法解除劳动合同的赔偿金。该案经审理,劳动仲裁委支持了韩丽的仲裁请求,裁决该家纺用品店向韩丽支付赔偿金2万余元。
  点评:赔偿金是《劳动合同法》对违法解除或终止劳动合同的一种惩罚性规定,其标准为经济补偿金的二倍,规定在以下五种情形下支付:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的。
  工伤六级以上单位不能解除劳动合同
  案例:丁峰是某物业公司的保安,2011年3月,丁峰在一次抓捕小偷过程中被小偷踢倒,不慎摔伤腰部。后经住院治疗,并经劳动能力鉴定委员会评定为6级伤残。丁峰伤愈出院后,活动能力受限,其所在的物业公司经理刘某见此情况,单方面解除了丁峰的劳动合同,丁峰不服,申请劳动仲裁,要求继续履行双方之间的劳动合同。该案经劳动仲裁委居中调解,丁峰撤诉,该物业公司继续履行劳动合同。
  点评:职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,按月领取伤残津贴;被鉴定为五级、六级伤残的,用人单位不能提出解除劳动关系,但个人可以提出解除或者终止劳动关系,由社保支付一次性工伤医疗补助金,并由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
  加班费无法提供相关证据很难得到支持
  案例:刘小蓉是某美容连锁机构的美容师,2011年8月,因该美容连锁机构长期随意克扣刘小蓉的工资,刘小蓉将其诉至劳动仲裁委,要求返还克扣工资并支付自2005年至今的加班费。庭审时,该美容连锁机构不承认刘小蓉存在加班事实,劳动仲裁委要求刘小蓉提供相关加班证据,但刘小蓉无法提供,最终因证据不足,刘小蓉只能无奈放弃加班费的诉请。
  点评:近几年来,因加班费产生的争议呈逐年上升态势,很多劳动者往往只知道追索加班费,却不知道加班费还需要举证。能够证实加班费的相关证据主要有考勤表、出勤表、排班表以及记载有每月出勤天数的工资条等。另外还需注意的是追索加班费的时效为一年。
  工亡赔偿金到底如何计算?
  案例:许超是一家建筑安装公司的安装工,2011年7月在一次高空作业时由于未按操作规程使用安全绳索,不慎从高空坠落致死。许超的妻子带着许超的父母从河南老家找到许超生前所在的建筑安装公司要求赔偿无果后,申请劳动仲裁,要求支付相关工亡待遇,经审理后,劳动仲裁委裁决该公司向许超的家属支付约四十万元的工亡赔偿金。
  点评:2011年1月1日修改后的《工伤保险条例》大幅提高了包括丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金在内的工亡待遇标准:其中丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资,为16754.5元。供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。配偶每月40%,其他亲属每人每月30%,孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%.
  确认劳动关系须劳动者举证证明
  案例:刘晓辉是某石材加工厂的打磨工,2011年4月2日,刘晓辉在使用无齿锯作业时,不慎发生工伤事故,致其左手四指切断。该石材加工厂负责人吕某为逃避责任,拒不支付刘晓辉的医疗费用。后刘晓辉申请法律援助,申请劳动仲裁,要求确认劳动关系,但该石材加工厂的负责人吕某却不承认曾经招用过刘晓辉。庭审中,刘晓辉提供了工作服、出入证、数份证人证言及120出诊记录等来证明双方之间存在事实劳动关系。劳动仲裁委最终确认双方自2009年2月至2011年4月期间存在劳动关系。
  点评:很多私营企业在发生劳动争议后出于逃避相关法律责任的目的,往往不承认劳动关系,这就需要劳动者提供相关证据来证实双方之间存在劳动关系。
  企业培训并签协议后劳动者违约
  案例:张韬、王玮二人是某健康技术有限公司的健康顾问,该公司2011年3月出资送二人去上海培训,学费、食宿等均由公司负担,并订立了《培训协议书》,约定服务期二年。培训结束后,该二人仅仅工作了半年,就擅自离职。该健康技术有限公司多次与张、王二人协商,但该二人拒不改正,声称愿意为自己的行为承担法律责任。该健康技术有限公司无奈之下将张、王二人诉至劳动仲裁委,要求返还培训费10000元,赔偿经济损失60000元。该案经劳动仲裁委居中调解,双方达成和解协议,张、王二人返还培训费10000元并赔偿该健康技术有限公司4000元的经济损失。
  点评:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。如果劳动者违反服务期约定的,除应当返还用人单位为其支付的培训费外,给用人单位造成经济损失的,还应赔偿经济损失。
  用人单位不得扣押劳动者证件
  案例:就职于市区某健身会所的侯健在向该健身会所提出辞职时,该健身会所却扣押了侯健的毕业证。侯健多次索要无果,加之新单位有要求提供学历证书,侯健只能申请劳动仲裁。案件审理期间,该会所负责人蒋某辩称,侯健离职后未将由其掌管的电脑帐号、密码告知相关交接人员,影响了会所的正常财务往来,故扣押了他的毕业证,并向仲裁委另案提起仲裁申请,要求侯健将账号、密码归还该健身会所。该案后经仲裁庭调解,双方当事人达成调解协议,该健身会所返还侯健毕业证、支付拖欠的工资,马某将账号和密码归还该健身会所。
  点评:劳动者在劳动合同存续期间离职的,应尽可能至少提前30天通知用人单位,以便用人单位能够及时寻找合适人员来接替工作岗位。另外,离职前一定要进行工作交接,否则会给将来的档案转移、离职手续的办理带来诸多不必要的麻烦,也可能为将来发生劳动争议埋下隐患。
  精神赔偿不属劳动法规领域
  案例:辛欣2010年5月到市区某会计培训学校任老师,期间辛欣多次向学校提出签订劳动合同、缴纳社会保险的要求,但该学校以种种理由拖延,因此2011年4月辛欣提出辞职,但该学校却以种种理由迟迟不批准辛欣的辞职,致使辛欣失去了其它高薪岗位的应聘机会。而后该学校又以辛欣要求订立书面劳动合同的要求不符合学校规定为由,将辛欣辞退。辛欣一怒之下将该学校诉至劳动仲裁委,要求该学校向其公开赔礼道歉,并赔偿其精神损失50000元,该案经劳动仲裁委调解无果后,最终裁决驳回了辛欣的仲裁请求。
  点评:根据相关法律规定,目前精损损失不属于劳动争议受案范围。从本质上来说,劳动关系属于一种合同关系,故陈某申请劳动仲裁属于一种违约之诉,而非侵权之诉。根据法律的相关规定,只有侵权之诉才存在精神损害赔偿之说,违约之诉不存在精神损害赔偿之说。
 企业原因导致员工离职要补偿
    劳动合同没到期,公司却因撤摊而强迫员工写辞职申请,昨天,宋女士向记者哭诉了自己的遭遇。其实,主动请辞能否获得经济补偿一直是很多员工,特别是想跳槽员工关心的问题。有关法律人士表示,对于这个问题不可以一概而论。具体而言,劳动者主动辞职分为两种情况,一是非企业原因员工主动辞职的;二是由于企业原因导致员工主动辞职的。对于第一种情况,用人单位可以不支付经济补偿金,而对于第二种情况,用人单位就要支付经济补偿金。
  公司: 要求员工主动辞职
  今年5月,宋女士被某食品公司聘为促销员,在超市里负责销售公司生产的面包等食品。公司与宋女士签订了为期一年的劳动合同,约定宋女士每月工资为1160元。虽然每个月的工资收入不高,但宋女士觉得自己已经40多岁了,找个工作不容易,所以每天在超市工作时都是尽心尽力。今年8月份,天气炎热,公司送到超市的面包销量减少,过了保质期的面包都被返回到单位,当月,公司以退货率高为由扣发了宋女士的工资360元。她觉得自己很委屈:我也想多卖货,可顾客就是不买,我也没办法呀,退货率高不是我造成的啊。尽管如此,宋女士还是忍了。
  由于宋女士工作的超市位置偏僻,食品销量始终上不去,公司决定从今年12月起撤掉摊位。因为无法安排宋女士的工作岗位,公司领导找她谈话,让她写辞职申请,说以后公司有了合适的岗位再让她来上班。
  宋女士告诉记者,她与公司的劳动合同到2012年5月31日才到期,她不想写辞职申请,担心自己如果主动辞职就得不到任何补偿了。
  法律: 要拿补偿别写申请
  听了宋女士的哭诉,记者咨询了有关律师,经了解,公司因撤掉摊位而要求员工主动辞职的行为是违法的。劳动者主动辞职有两种情况,一是非企业原因员工主动辞职的;二是由于企业原因导致员工主动辞职的。对于第一种情况,用人单位可以不支付经济补偿金,而对于第二种情况,用人单位就要支付经济补偿金。
  结合宋女士叙述的情况,她若主动辞职的话,不符合《劳动合同法》规定的由于企业原因导致员工主动辞职的情况。所以,如果她主动写了辞职申请,就属于因非企业原因而主动辞职,在得到公司的批准后,就成了双方协商解除劳动关系的情形,而这时她自然得不到任何补偿和赔偿。
  如果宋女士不主动辞职,公司在劳动合同未到期的情况下与宋女士终止劳动合同,就必须向宋女士支付赔偿金。因宋女士在该公司已经工作8个月,按法律规定不满一年按一年计算,她可得到两个月工资的赔偿金。
  另外,今年北京市最低工资标准为每月1160元,法律规定在劳动合同中约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下,用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力,所以,今年8月公司以退货率高为由扣发宋女士工资的做法是违法行为,宋女士有权要求公司返还其被扣工资,如果协商不成,宋女士可向当地劳动仲裁部门提出申请仲裁。
 

养老保险制度有哪些种类?
  近日,南部县读者文某来电话询问:我是南部县本地城镇居民,在县城做饮食小本生意,个体工商户。由于没有单位,所以也就没有参加基本养老保险。我现已近45岁了,也该考虑今后的养老问题了,要不然今后老了生活无着落。
  请问:基本养老保险有哪些种类?
  律师答复如下:
  《社会保险法》出台后,我国的基本养老保险分三类,即农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险和城镇职工社会养老保险。《社会保险法》第十条规定,职工应当参加基本养老保险,由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险,由个人缴纳基本养老保险费。第二十条规定,国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合。第二十二条规定,国家建立和完善城镇居民社会养老保险制度。省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况,可以将城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险合并实施。公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。第二十一条规定,新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。参加新型农村社会养老保险的农村居民,符合国家规定条件的,按月领取新型农村社会养老保险待遇。第十一条规定,基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。
  从《社会保险法》关于养老保险的规定可以看出,农村居民养老保险制度是为解决农村老年居民的基本生活保障问题,由政府组织实施,规定一定的参保对象,通过个人缴费和财政补贴的方式筹集资金,在参保人达到规定的年龄和缴费年限后,享受按月领取养老金待遇,直至死亡的一项社会保障制度。而城镇居民社会养老保险和城镇职工社会养老保险是为解决城镇老年居民的基本生活保障问题,由政府组织实施,规定一定的参保对象,通过个人缴费和财政补贴的方式筹集资金,在参保人达到规定的年龄和缴费年限后,享受按月领取养老金待遇,直至死亡的一项社会保障制度。结合文某的具体情况,你可以选择购买城镇居民社会养老保险,也可以选择购买城镇职工社会养老保险。

  未经培训或调岗不能以不称职为由辞退
  2009年10月,陈某到一家建材公司工作,担任销售代表一职,双方签订的劳动合同约定陈某每月的工资为基本工资1010元加销售回款数额2.5%的提成。2011年10月,在合同未到期的情况下,公司认为陈某连续3个月无销售业绩、连续6个月没有完成销售任务,便通知陈某终止与其的劳动关系。陈某不服,遂到当地劳动人事争议仲裁委员会提出申诉,仲裁委裁定建材公司应继续履行劳动合同。
  仲裁后建材公司诉至当地法院,认为依照公司规章制度,陈某工作不称职,公司可提前解除劳动合同,但未能提供证据证明在订立合同时向陈某公示了上述制度,也没有对陈某进行培训或调整工作岗位。
  法院经审理认为,《劳动合同法》第40条规定:劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同。本案中,建材公司认为陈某不称职,但未对其培训或调岗,解除合同的理由不充分,且未提前30日以书面形式通知陈某。法院遂判决该建材公司按照陈某工作年限向陈某支付经济补偿和提前解除合同的代通知金共计3500元。

   劳动合同法中的经济补偿金
  22种情形下,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金
  依据《劳动合同法》第四十六条的规定,在下列情形下,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金:
  (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;即

    1. 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

    2. 用人单位未及时足额支付劳动报酬的;

    3. 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

    4. 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

    5. 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;包括

    (1)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

    (2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

    (3)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。

    6. 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;

    7. 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

    8. 其他

    以上10种具体情形+其他,共同点是,错在单位。所以,虽是劳方提出解除,但应支付经济补偿金。

    (二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

    第三十六条规定的是协商解除。这里则要区别是谁提出的:若是劳动者提出则无需支付经济补偿金;用人单位提出则应当支付。因此,双方应注意保存相关证据。

    (三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;即

    1. 劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

    2. 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

    3. 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

    以上3种情形叫做用人单位预告解除,即提前30天书面通知或者额外支付一个月工资后解除劳动合同。劳动者没错儿,也应当支付经济补偿金。

    (四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;即

    1. 依照企业破产法规定进行重整的;

    2. 生产经营发生严重困难的;

    3. 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

    4. 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

    (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定,即劳动合同期满终止固定期限劳动合同的;

    注意除外条件。另外,《劳动合同法实施条例》二十二条还规定:以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的,用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

    (六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;即

    1. 用人单位被依法宣告破产的;

    2. 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

    (七)法律、行政法规规定的其他情形。比如,

    《劳动合同法实施条例》第六条后半段规定:劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

    ps:用人单位自己不签要付双倍工资,自己想签劳动者不签,又要给补偿,用人单位(企业)伤不起啊!!

    总之,除了法律行政法规规定的其他情形,已经列举出来的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形共有22种。除此以外,劳动合同因其他正当原因而解除或者终止的,用人单位可以不支付经济补偿金。

    如果是用人单位违法解除或者终止劳动合同,《劳动合同法实施条例》第25条说,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。其实是个咬文嚼字的问题,赔偿金的标准是经济补偿标准的二倍,只不过性质非补偿而是赔偿了。

    另外,《劳动合同法实施条例》第十二条还规定:地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

    二、经济补偿金的法定标准是多少?

    若属于前述情形,用人单位应当给经济补偿金,接下来的问题是,给多少?

    钱的问题,当然以约定为先,用人单位和劳动者之间可以就补偿金达成协议。关于协议效力,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第十条说:

    劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。

    前款协议存在重大误解或者显失公平情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。

    然而,劳动合同法规定了经济补偿金的标准,如果协议确定的标准低于该法定标准,是否会因为违反强制性规定而被认定无效呢?

    不会。法律关于补偿标准的规定属于管理性强制性规范;法谚说的好,协议是当事人之间的法律,真实自愿情形下达成的协议可以排除该规定。协议无效只能是因为欺诈、胁迫或者乘人之危以及重大误解或者显失公平等等缘由而被撤销。

    对用人单位而言,谨慎的做法是,直接在协议中写明劳动者明知法定标准而排除或者放弃。否则,劳动者反悔,协议就算白签了。

    接下来再说法定标准以及相关的一些问题。

    《劳动合同法》第四十七条规定了经济补偿金标准:

    经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

    劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

    本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

    有两个问题值得展开一说:

    1. 工资究竟包括哪些钱?

    看《工资的范围》一文,就可知道工资这个概念的外延很不稳定。不过,要算经济补偿金的话,就看《劳动合同法实施条例》第二十七条的解释:劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。

    作为劳动者,为避免被坑,最重要的要记得,是应得工资,不是平常你实际到手的那些钱,还得算上公积金、保险之类。

    2. 按这个标准算出来的就是你能拿到的吗?不一定!因为经济补偿金可能要缴税。而用人单位可能借代扣代缴机会做文章。

    有两个文件确认这种收入应缴纳个人所得税,但具体计税办法与一般工资薪金不同。

    第一个是《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》(国税发[1999]第178号),内容如下:

    一、对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿收入,应按工资、薪金所得项目计征个人所得税。

    二、考虑到个人取得的一次性经济补偿收入数额较大,而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入,因此,对于个人取得的一次性经济补偿收入,可视为一次取得数月的工资、薪金收入,允许在一定期限内进行平均。具体平均办法为:以个人取得的一次性经济补偿收入,除以个人在本企业的工作年限数,以其商数作为个人的月工资、薪金收入,按照税法规定计算缴纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算,超过12年的按12计算。

    三、按照上述方法计算的个人一次住经济补偿收入应纳的个人所得税税款,由支付单位在支付时一次性代扣,并于次月7日内缴入国库。

    四、个人按国家和地方政府规定比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险金、基本养老保险金、失业保险基金在计税时应子以扣除。

    五、个人在解除劳动合同后又再次任职、受雇的,对个人已缴纳个人所得税的一次性经济补偿收入,不再与再次任职、受雇的工资、薪金所得合并计算补缴个人所得税。

    六、本通知自1999年10月1日起执行,此前规定与本通知规定不一致的,按本通知执行。

    第二个是《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》(财税[2001]157号),内容如下:

    一、个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用),其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分,免征个人所得税;超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》(国税发[1999]178号)的有关规定,计算征收个人所得税。

    二、个人领取一次性补偿收入时按照国家和地方政府规定的比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险费、基本养老保险费、失业保险费,可以在计征其一次性补偿收入的个人所得税时予以扣除。

    三、企业依照国家有关法律规定宣告破产,企业职工从该破产企业取得的一次性安置费收入,免征个人所得税。

    本通知自2001年10月1日起执行。以前规定与本通知规定不符的,一律按本通知规定执行。对于此前已发生而尚未进行税务处理的一次性补偿收入也按本通知规定执行。

    三、经济补偿金支付方式、时间及其与赔偿金、违约金的关系

    (一)支付时间、方式

    《劳动合同法》第五十条第二款后半段规定:用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。

    《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)第二条规定,对劳动者的经济补偿金,由用人单位一次性发给。

    可见,经济补偿金应当在办结工作交接时一次性支付。

    不过,很多地方比如湖南、四川等地政府都曾为国企处理下岗问题出台规定,允许一次性支付确有困难的企业,通过平等协商签订分期支付协议。

    (二)经济补偿金与赔偿金的关系

    经济补偿金是因解除或者终止劳动合同而产生,而赔偿金与劳动合同的解除或者终止则无必然联系。

    一般,赔偿发生在违法行为导致损失的情况下。最典型的比如《劳动合同法》第88条规定的情形:

    第八十八条用人单位有下列情形之一的,依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任:

    (一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;

    (二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

    (三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的;

    (四)劳动条件恶劣、环境污染严重,给劳动者身心健康造成严重损害的。

    如果在解除或者终止劳动合同时还有是这一类违法行为存在,当然可以同时要求经济补偿金和赔偿金。

    另外,根据《劳动合同法》第85条规定,如果用人单位在解除或者终止劳动合同时,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿,经劳动行政部门责令限期支付,逾期仍不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

    但是,根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定,用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。这种情况经济补偿金和赔偿金不能并存。

    还应注意,经济补偿金一定是用人单位支付给劳动者的,而赔偿金则有可能是劳动者给用人单位的。比如《劳动合同法》第86条和90条规定的情形:

    第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。

    第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。

    (三)经济补偿金与违约金的关系

    劳动合同虽不在合同法调整范围,但究其实质上也是一种民事合同,违约金规则应与合同法一致。违约金作为承担违约责任的一种方式,以约定为前提。所以,如果用人单位与劳动者自愿协商在合同中约定违约金,当然有效,除非有法律明文禁止。

    《劳动合同法》第二十五条规定:除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

    第22条和第23条分别规定的是服务期和竞业禁止协议的违约金。

    但应注意,这一条并不禁止合同中约定其他由用人单位承担的违约金。法不禁止即可为。

       严厉打击欠薪违法行为
  近日,最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部联合下发了《关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》。人力资源和社会保障部副部长杨志明17日就《通知》的有关问题接受了记者的专访。
  问:最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部近日联合下发《通知》的背景是什么?

  答:《中华人民共和国刑法修正案(八)》中对拒不支付劳动报酬罪作出了规定,并从2011年5月1日开始,由人民法院、人民检察院、人力资源社会保障部门、公安机关共同参与实施。自实施以来,各级人力资源社会保障部门依法及时调查拖欠劳动者工资情况,并在作出改正指令后移送公安机关,公检法采用刑侦、审查审理等手段,查处了一批拒不支付报酬的案件,切实保障了劳动者权益,收到了良好效果。如何进一步落实好这一规定,以加大对拒不支付劳动报酬、侵害劳动者权益行为的打击力度,需要人民法院、人民检察院、人力资源社会保障部门、公安机关在依法查处拒不支付劳动报酬案件和司法移送工作中形成职责明确、衔接顺畅的工作机制。在总结各地查处拒不支付劳动报酬案件工作经验的基础上,最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部联合下发了《关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》。

  问:《通知》的下发有什么重要意义?

  答:《通知》明确了人民法院、人民检察院、人力资源社会保障部门、公安机关在依法查处拒不支付劳动报酬违法犯罪案件中的职责分工,制定了做好拒不支付劳动报酬案件移送工作的法律程序。《通知》的下发,将使人民法院、人民检察院、人力资源社会保障部门、公安机关在共同打击拒不支付劳动报酬违法犯罪行为中形成强大的工作合力,极大地震慑违法犯罪分子并确保欠薪案件得到及时有效查处,以切实维护劳动者合法权益和社会和谐稳定。

  问:《通知》中对人力资源社会保障部门、公安机关、人民检察院、人民法院依法查处拒不支付劳动报酬违法犯罪案件中的职责作出了哪些明确的规定?

  答:《通知》明确要求,人力资源社会保障部门、公安机关、人民检察院、人民法院要认真做好拒不支付劳动报酬行为涉嫌犯罪案件的调查、移交、侦办、审查批捕、审查起诉和审判工作。在这些工作中,人力资源社会保障部门主要负责监督检查用人单位劳动报酬支付情况,依法受理拖欠劳动报酬的举报、投诉。经调查,对违法事实清楚、证据确凿的案件,应及时责令用人单位向劳动者支付劳动报酬。对涉嫌犯罪的案件,应将案件向同级公安机关移送,并抄送同级人民检察院备案。

  公安机关主要负责对人力资源社会保障部门移送涉嫌犯罪的拒不支付劳动报酬案件,进行审查决定是否立案。认为有犯罪事实,需要追究刑事责任的,依法立案,并查明犯罪事实,正确运用法律惩罚犯罪,保障劳动者的合法权益不受侵害。

  人民检察院主要负责依法对此类案件的立案监督、审查批捕、审查起诉等检察工作,对工作中发现的职务犯罪线索应当认真审查,依法处理。

  人民法院主要负责依法受理、审理各类拖欠劳动报酬纠纷,对其中构成犯罪的,要坚决依法追究刑事责任。

  问:人力资源社会保障部门在监督检查中发现拖欠劳动报酬的企业主逃匿,如何保证责令其支付劳动报酬的法律文书送达本人呢?

  答:在以往的欠薪案件查处工作中,拖欠工资的企业主逃跑后,劳动保障监察如何将法律文书送达至本人是非常困难的。《通知》对送达文书的问题做出了明确规定:对于已经逃匿的行为人,在无法直接将责令其支付劳动报酬的法律文书送达本人的情况下,人力资源社会保障部门可以在行为人住所地、办公地点、生产经营场所或者建筑施工项目所在地张贴责令支付的文书,或者采取将责令支付的文书送交其单位管理人员及近亲属等其他适当的方式。

  问:《通知》中对人力资源社会保障部门向公安机关移送拒不支付劳动报酬案件做出了哪些具体要求?

  答:《通知》对移送工作的程序作出了非常明确的规定。人力资源社会保障部门向公安机关移送涉嫌犯罪案件,应当附有《涉嫌犯罪案件移送书》、涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件调查报告、涉案的有关书证、物证及其他有关涉嫌犯罪的材料。公安机关对人力资源社会保障部门移送的涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件,应当予以受理。对于涉案人员众多、涉嫌跨区域犯罪、社会影响较大或涉嫌犯罪行为人故意销毁会计账簿、转移财产、逃匿、暴力抗拒执法等紧急情形下,人力资源社会保障部门应当及时通报公安机关,公安机关应当依法及时处置。这些都保证了欠薪案件的移送工作能够得到依法、高效办理。

  问:《通知》对人民法院、人民检察院、人力资源社会保障部门、公安机关之间建立协作沟通机制提出了哪些要求?

  答:《通知》要求,建立沟通机制,确保劳动保障监察执法与刑事司法工作有效衔接。在办理拒不支付劳动报酬案件的过程中,各级人力资源社会保障部门和人民法院、人民检察院、公安机关要加强沟通协调、通力合作,形成打击合力。各级人力资源社会保障部门要主动与当地人民法院、人民检察院、公安机关建立拒不支付劳动报酬案件移送的联系机制,加强联动配合,确保工作衔接顺畅,案件查处及时有力,用法律武器有力保障劳动者的劳动报酬权益。

  国家强制企业缴纳五险草案形成
  根据《中华人民共和国社会保险法》和《社会保险费征缴暂行条例》的规定,我们对原劳动和社会保障部1999年发布的《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》(劳动和社会保障部令第2号)进行了修改,形成了目前的《社会保险费申报缴纳管理规定(草案)》。
  关于《社会保险费申报缴纳管理规定(草案)》
  《中华人民共和国社会保险法》(以下简称社会保险法)公布后,我们根据社会保险法的规定,对原劳动保障部1999年发布的《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》(劳动和社会保障部令第2号)(以下简称原办法)进行了修改,形成了目前的《社会保险费申报缴纳管理规定(草案)》(以下简称草案》。
  关于适用范围
  一是在管理环节上,在原办法规定的社会保险费缴费申报和社会保险经办机构征收社会保险费的基础上,增加了社会保险费基数核定环节(第二条);
  二是在征收险种上,将原办法规定的养老、医疗和失业三项保险,扩大为全部五项社会保险(第三条);
  三是在参保主体上,不仅包括了原办法规定的用人单位及其职工,还根据制度发展,将以个人身份参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险制度以及城乡居民养老、医疗保险制度的个人纳入本规定(第三条、第十一条、第十九条)。
  关于社会保险费申报
  一是修改申报时限。将原办法规定的用人单位在每月5日前申报的时限,修改为按月在规定期限内到办理社会保险登记的社会保险经办机构办理缴费申报(第五条),有利于各地在按月申报的原则下,灵活掌握具体申报时间;
  二是完善申报方式及审核要求等。根据实践情况,增加了网上申报方式(第五条第二款);细化了用人单位申报材料(第六条);要求社保经办机构即时审核,删去原办法有关不能即时审核的内容(第七条);增加了用人单位代职工申报的义务(第十条);
  三是增加个人申报内容。规定以个人身份参加社会保险的,应当办理缴费申报,并可以通过网上申报(第十一条)。
  据报道,国务院法制办昨日就《社会保险费申报缴纳管理规定(草案)》向社会征求意见,草案规定,国家要求征收的社保险种由养老、医疗和失业三项扩大为全部五项,新增工伤险和生育险。参保主体除单位及其职工外,还将个人身份加入缴纳范围。
  目前,很多用人单位只给员工上了三险。根据北京市人力资源和社会保障局今年年初发布的年度工作计划,今年北京市将继续扩大覆盖范围,实现应保尽。继养老保险、医疗保险实现了制度全覆盖之后,北京市工伤保险和生育保险也要全覆盖。不单纯是北京市户籍职工可上五险,外地职工也可以上三险,并且被大多数人十分看重的是生育保险。本月初,北京市人力社保局相关负责人曾表示,目前在北京生活的外地人参加生育险的政策正在制定当中。
  专家认为,将工伤与生育险纳入强制缴纳的意义在于增强非公有企业职工、小企业职工及农民工的保障。
  据了解,目前除少部分人所在企业为其缴纳生育险之外,大部分人都在生育险覆盖范围之外。中国社科院人口与劳动经济研究所副所长、劳动和社会保障研究中心主任张车伟表示,生育险的险率并不高,因此为外地户籍的职工上生育险对企业来说并不是一笔很大的开支。
  与此同时,《草案》还提出,用人单位未按时足额缴纳社保将面临多项强制措施。事实上,根据今年出台的《社会保险法》规定,用人单位如未将缴纳社会保险费的明细情况告知职工属于违法,而欠缴社会保险费所产生的滞纳金全部由用人单位承担。
  点评: 草案的这一规定实际上是将工伤保险费和生育保险费纳入了强制缴纳的范畴,以前的都是条例,《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》也只规定了养老、医疗和失业,并没有规定这两项。将工伤与生育险纳入强制缴纳的意义在于增强了非公有企业职工、小企业职工及农民工的保障。之前的规定没有强制要求缴纳工伤保险,这使农民工等很大一部分群体无法获得工伤保险的保障。而新规草案则用法律形式弥补了这一缺失。

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